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CCCA_V7No1_CoverStory-FIN_CCCA 2/12/13 4:53 PM Page 32 Cover — because we were in the wrong. I think governments can quite there’s more inward investment from China than outward invest- easily be wrong and do something outside the scope of an agree- ment to China, but what you should ask is,‘Is it likely that there ment that they have solemnly signed.” will be more outward investment from Canada to China once Although China has about 70 FIPAs or bilateral investment these rules are in place that create a more stable, legal environment?’ treaties in force,Canada should be proud of this agreement because I would say yes.” “we got as much as they’ve ever given,” says Matthew Kronby, a Finally, despite the concerns, Canadian companies and their partner with Bennett Jones in Toronto and former head of the corporate counsel should look at what this deal provides for them Government of Canada’s Trade Law Bureau, which provided the if they want to consider setting up shop in China. “A lot of the government with legal advice on this FIPA.“And yes, it’s true that commentary in the media has been saying, ‘Look at everything dans son accueil de l’investissement pertinents présents dans notre pays. » obtenu autant qu’ils aient jamais accordé », étranger, donc c’est un signe positif. » En outre, il constate une évolution de la dit Matthew Kronby, un associé chez D’autres croient toutefois que l’accord nature des rapports entre la Chine et les Bennett Jones,àToronto,et ancien dirigeant est entaché de périls et n’assurera pas pays européens avec lesquels elle a déjà de la Direction générale du droit commer- réellement les protections voulues. « Les signé des APIE — évolution résolument cial du gouvernement du Canada qui avait protections comportent des limites très au détriment de ces pays. « Longtemps, la fourni des conseils juridiques au gouverne- importantes dans l’optique des entreprises Chine signait ces traités alors qu’elle était ment dans le cadre de cet APIE. « Certes, il canadiennes présentes en Chine », affirme importatrice de capitaux. Mais depuis y a davantage d’investissements chinois au Gus Van Harten, professeur agrégé à 2009, la Chine devient exportatrice de Canada que d’investissements canadiens en Osgoode Hall à Toronto, qui critique vive- capitaux et elle achète des actifs productifs, Chine, mais il faut se demander : “Est-il ment l’APIE. dit le professeur Van Harten. Les pays probable qu’il y aura davantage d’investisse- « D’abord, initier un arbitrage à l’encon- européens pourraient découvrir que la ments canadiens en Chine avec ces règles en tre du gouvernement chinois sera extrême- position économique dans laquelle ils se place pour créer un environnement ment coûteux, exigeant assurément des trouvaient s’est inversée, et ils pourraient juridique plus stable?” Je crois que oui. » millions de dollars — peut-être des dizaines regretter d’avoir signé ces traités bardés de Enfin, malgré les préoccupations, les de millions de dollars — pour payer les mécanismes de protection des investisseurs. entreprises canadiennes et leurs conseillers avocats et les arbitres. Le fait que la Belgique a été poursuivie juridiques devraient considérer ce que cet « En outre, les ramifications politiques pour 3 milliards de dollars par une entre- accord leur apporte s’ils veulent envisager pour la suite de vos activités commerciales prise chinoise pourrait révéler ce à quoi il de s’établir en Chine.« Une bonne part des en Chine pourraient être très graves. En cas faut s’attendre en vertu de ces traités. » commentaires dans les médias tournait de différend, les entreprises ne voudront D’autres rappellent toutefois l’expéri- autour de la question “Voyez tout ce que donc pas risquer de couper leurs ponts en ence du Canada sous l’égide d’un accord les Chinois ont obtenu”, mais la question se rendant jusqu’à l’arbitrage avec un pays avec un autre acteur majeur. « Le plus bien plus importante est : “Qu’est-ce que e ayant la taille, l’importance et le pouvoir de grand accord que nous ayons est avec les nous avons obtenu?”»,selon M Barutciski. e la Chine. Les ramifications politiques et Américains, dit M Hart. Le chapitre 11 « Ce que les Chinois ont obtenu est une économiques pour les transactions de votre [de l’Accord de libre-échange nord-améri- garantie que nous agirons conformément à entreprise avec le gouvernement chinois cain] est exactement le même genre d’ac- nos traditions et à nos lois, et de la façon pourraient être catastrophiques. » cord. [...] C’est essentiellement un APIE.Il dont nous agissons depuis 100 ans. [...] Ils Le professeur Van Harten dit aussi qu’il nous a bien servis, y compris dans des cas n’obtiennent guère plus, mais seulement n’est ni équitable ni raisonnable de com- où le gouvernement canadien a été jugé une garantie que les choses continueront parer cet accord avec les 24 autres conclus être dans le tort — parce que nous étions ainsi. De l’autre côté, les entreprises cana- par le Canada : « Les autres APIE ont été dans le tort.Je crois que les gouvernements diennes obtiennent l’accès à une longue convenus avec des pays qui ne détiennent peuvent très bien errer et manquer à un liste de garanties et, ce qui importe tout pas des actifs importants au Canada. Nous accord qu’ils ont solennellement signé. » autant, l’accès à un recours — un décideur n’assumons donc pas, et les entreprises Même si la Chine a conclu quelque indépendant, par la voie de l’arbitrage, et canadiennes n’assument pas, les risques qui 70APIE ou autres traités bilatéraux sur l’in- une décision exécutoire en matière de découlent de l’octroi de mécanismes spé- vestissement, le Canada devrait être fier de dommages-intérêts — qu’un investisseur ciaux d’arbitrage aux investisseurs étrangers cet accord parce que « nous en avons canadien n’avait tout simplement pas. » 32 CCCA Canadian Corporate Counsel Association SPRING 2013